民法民法商务印书馆,中国近代侵权法之论述革新及评析

摘 要：我国古代侵权法虽内容较为，但制度规范及论述探讨均较为。近代的法律家群体以的学养和论述革新的勇气，取西方近代侵权法学说与我国固有实践相，创建了我国完整的侵权法论述系统。近代侵权法探讨之精细，于当代侵权法论述之完善仍不无裨益。近代法律家的论述革新的勇气，更值感佩。
词：近代；侵权法；论述涵摄；民法史
中图分类号：DF526文献标识码：A

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中，侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳，我国古代侵权法的内容还是较为的，内容：备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜入杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等［1］。
当然，毋庸讳言，我国传统的侵权法制度及法观念是较为的，迥异于现代侵权法。这归因于我国古代商品经济的性和民事联系的简单。
，我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限于：

(一)侵权法在内的传统民法的弱小

传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律的户、婚、钱债、侵权、田土继承等纠纷，这些在封建专制统治者心目中无足轻重的的“薄物细故”，皇权才是的核心，才是统治者的着眼点，私人之间的权利保护显然为次要的。此类民事纠纷一般既不会社会的动荡或的危亡，又不会威胁人身或生命的安全，所以即使被官府受理，与那些与皇权的大要案相比，也因其仅为“细故”而只实行一审终审制［2］。审判官也会尽量将其大事化小，小事化了。理想的，不论是在律文上，还是实践中，都只能是由地方官“自理”，而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍，他次了“事本禁末”的主张［3］。历代封建统治者均予以。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达，民事权利无以得以系统的确立和受到保护，更不用说形成系统的侵权法规范系统和侵权法观念。

(二)不有着现代法作用小学数学教学论文上的侵权法

众所周知，古代法以刑法为主。在古代，对较的侵权或侵害人身权利的在数情况下都按犯罪予以制裁，而其制裁结果又附带民事赔偿内容。纵然也有侵权只适用民事赔偿，但这毕竟是极少数个案。这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期体现。，我国古代不有着独立的现代法作用小学数学教学论文上的侵权法，说独立的原则规范，附属于刑法的侵权法条款。
为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要。究其理由，不外乎我国古代商品经济的不发达和法律联系的简单等等，但，传统民事法之不发达还有一理由为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成侵权法在内的民事法学，命题可能在学界会引发不同。但，秦统一六国，明令“若有学法者，以吏为师”，用官学取代了私学，沉重打击了法学的自由探讨。古代法律思想所具有的此种单一性，是以维持和依靠在精神上尊奉一套价值准则的文官集团为其特点的。“庞大的官僚群体由清一色的读书人组成，它们不曾受过何种专门训练，但却饱读经书，熟知由圣贤教诲中引申出来的治理的原则。事实上，正是价值上的强烈认同意识而法律，把它们塑造成自觉意识的群体，以而保证了这样农业大国在行政上的统一性。”［4］我国古代将有关法律的学问称之为律学，其内容是引据儒家经义，注解法律条文，以追求法律上的统一适用。但赞同滋贺秀三的，即“律学在技术上精细烦琐，但整体却局限在狭窄的范围内，在的文明中所占的终究与西洋的法学相比。”［5］即律学绝不等同于论述涵摄和革新的自由法学探讨。，我国古代仅有律学而无系统的民法论述，我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、近代侵权法之论述涵摄及革新

(一)近代侵权法论述之形成

清末修律时，沈家本，欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”，主张学习和移植西策略教学论文律；进而“欲明西法之宗旨，必探讨西人之学，尤必编译西人之书” ［6］，阐明了输入西策略教学论文学的重要量和必要性。在“探讨西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下，古代罗马法的大陆法系民法学伴民商法律的移植进程被进来，并在古老的土地上生根、开花、结果 ［7］ 。俞江教授整理的《清末法学书目备考（1901-1911）》，私法学的书目共计47种（序号287-333）。译自日本的30余种，民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的著述为主，商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的著述为主。，还有少量译自德国、法国和美国的民商法著述 ［8］ 。如此，但以翻译和外国法为形式的民法学伴清末迅速兴起的现代法学教育，很快在我国传播开来，为后来民法学的进展奠定了必要的。如梅谦次郎的《民法总则》一书，此书是最早一批以国外引入的民法学著作，著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人梅谦次郎(1860-1910)。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主，吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成，于1905年由设在日本的湖北法政编辑社“法政丛编”种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品，共分三章，章为私权之，章为私权之客体，章为私权之得丧。该书在近代民法史上具有非常的地位。的民法学与民事立法同步诞生与成长，民法学论述对的民事立法具有的指导作用小学数学教学论文。加上的民事立法实际上是借道日本向德国学习的，故此书最早的日本民法著作，且著者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者，对近代民事立法和民法学的影响可谓十分（如王宠惠所著《比较民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一书的系统上仿自此书），此书可谓是近代民法学论述的奠基之作 ［9］ 。
此后，本土的诸多学者及日本民法学者对民法学了较为全面而深入的探讨，了一系列的成果。在近代民法学形成和进展的中，李宜琛、胡长清、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有的作用小学数学教学论文。，清末开始的民法学论述引进完成，近代民法学论述侵权法论述得以形成。

(二)近代侵权法论述之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书以来，侵权法（又称不法法）的理念及规则便人的视野。
值得追问的是，我国近代民法和民法学“侵权”一词又是以何而来？现代学者的考证，我国近代民法和民法学“侵权”一词，源自日本民法“不法法”，而日本民法之用法又系《德国民法典》编“债之联系法”第七章之十五节标题unerlaubteHandlung一词(其含义即是“不许”)之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时，译为“侵权”。的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法论述学说也相随。“侵权法”一词即而来，在如今的法学界，侵权法一词已研习民法之。但“侵权”这一用语之采纳，也并非的学者均表赞成，民国学者即多有批评，以语义学上严格说来，“侵权”和“不法”两用语均妥切。“不法及侵权二说，均仅足以此性质面。盖此乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律，而未侵害权利，固不成有责。虽侵害权利，而非不法，亦不成有责” ［10］ 。

1[3]

自清末修律及民国时期，近代侵权法之论述框架形成且已有较为深入之探讨，完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述如下：

1.关于侵权法之表述及与责任之区分

吴振源在《民法债编总论》中表述：“侵权者，因故意或过失不法侵害他人权利之也。”“此等，既非法律，亦非适法，乃违反法令之事实。”［11］我妻荣在《民法债编总则论》一书中对法中“侵权”的称呼和世界其他了比较，法“侵权”，日本民法称之为“不法”，德国民法和瑞士债法称之为“不许”，并法“侵权”与日本民法所称之“不法”并无重大差别 ［12］。吴振源在《民法债编总论》中对侵权与债务不履行、侵权责任和刑事责任了区分 ［11］84。戚维新在《侵权责任论》一书中对侵权与不道德、侵权责任与刑事责任了区分 ［13］。

2.关于侵权之构成要件

确立了过失责任原则，这一原则是古典资本主义民法原则。民国学者在著作中谈及一般侵权之构成要件时，一般都分为客观要件和主观要件，只不过各学者的划分标准不一。如吴振源客观要件有：权利之侵害、之不法、损害之发生，主观要件有：责任能力、故意或过失。，吴振源对是“权利”、是“侵害”、是排除违法性事由、是间接侵权、是“损害”、是因果联系了的 ［11］ 89-96。戚维新援引大量英美法判例了侵权法的构成要件 ［13］ 62-78。值得的是，著名民法学家胡长清先生在其《民法债编总论》一书中极其详尽的了侵权的构成要件，胡长清先生，侵权之构成要件分为客观要件和主观要件，客观要件：之、权利之侵害、损害之发生、因果联系、之不法，主观要件：意思能力、故意或过失，胡长清先生对内容了的：是“”、是“权利”、“权利”的种类（列举各国立法例，并将权利分为财产权和人身权两大类，财产权又分为支配权、请求权、形成权，人身权又分为人格权和身份权，人格权生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权等权利）、是“损害”、“损害”的作用小学数学教学论文及种类、是“”、是“不”、是“阻却违法性事由”（列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助）、是因果联系（分为主观的因果联系、客观的因果联系、折因果联系）［14］122-152。胡长清先生对侵权法构成要件的探讨已经达到了非常精细化的，其探讨对现今之侵权法论述之完善仍不无裨益。

3.关于特殊侵权

学界是对特殊侵权的类型、特殊构成、免责情形阐述较多，如公务员侵权、承揽人侵权、工作物人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得的是关于公务员侵权，我国民法论述界与日本民法论述界存有差别。“民国民法”第186 条规定：公务员因故意违背对于人应执行之职务，致人受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人依他项策略教学论文受赔偿时为限，负其责任。前项情形，如被害人得依法律上之救济策略教学论文，除去其损害，而因故意或过失不为之者，公务员不负赔偿责任。日本民法论述界通常公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任，但我国当时民法学界还有补充情形，即免责条款，这说是我民法特设的公务员免责之规定，与日本侵权法相比，此条之考虑更为周全。

4.关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法探讨的，以事侵权法探讨的学者在这都花费了大量笔墨。如胡长清先生在《民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人（被害人及被害人以外的人）、损害赔偿的范围和策略教学论文、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿（精神损害赔偿）、损害赔偿请求权的时效等理由了详尽探讨［14］ 183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿（文字诽谤和语言诽谤）和关于之损害赔偿（当时民法并无规定）了探讨，可谓视野独特［15］。值得的是，当时社会化倾向的出现，在损害赔偿法领域也出现了社会化的思潮，代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》“损害赔偿之社会化”一文，此文对无过失责任了大致，并对社会化的损害赔偿制度了探讨 ［16］。还有李文范“损害赔偿论述之探讨”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿论述之探讨”一文中对无过失责任之适用了探讨，无过失主义适用于企业之责任，如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等，并援引了德国法和奥地利法的最新规定 ［17］。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中，对无过失责任了法律史的梳理，并无过失责任专重于劳动而言，适用于劳工类法律 ［18］。
三、近代侵权法论述之评析以上文之阐述，我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法论述后，在立国情况的上，构建了我国自身的完整的侵权法论述系统，颠覆了传统侵权法，可谓贡献。当然，当时的法学家们囿于当时之背景，亦不免缺憾。下面试对我国的近代侵权法论述之内容及革新做一粗浅评判:
1.在近代侵权法论述的引进和革新后，现代侵权法论述在我国已形成，私权保护的理念上推广。，我国近代的侵权法探讨已较为深入，在某些侵权制度上精细化的探讨，如胡长清对因果联系中条件说、理由说和因果联系说的探讨，对理由说分为七种情况探讨（最有力条件说、条件说、必要条件说、条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说），对因果联系又分为三种情形探讨（主观的因果联系、客观的因果联系、折因果联系）。并且当时的学界就某一侵权制度之探讨，常援引国外诸多立法例比较，比较法上的探讨。如胡长清在《民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法例，黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿探讨时，常援引英美法及大陆法之判例或规定，两相比较，方下。又如戚维新在《侵权责任论》一书中常引用大量英美法判例，学术视野较为宏观。又如，英文原著《英国侵权法纲要》一书的引入，当时的侵权法探讨已达到高的。我国历来缺乏私权传统，即使近代的法律移植只具有形式作用小学数学教学论文和历史作用小学数学教学论文，但这些移植和输入所培养的私法观念和私法论述却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到，民法法律系统组成，这些法律是与的财产权、人身权等紧密的独立的法律部门，这些法律更的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念，侵权法条文的和侵权法论述探讨的深入，逐步潜入的思维方式和生活观念之中，并在民国后期得以发扬光大。
2.近代的侵权法探讨上缺乏自立性和独立性，较为偏爱德日民法，论述探讨、立法条文属于较为的法律移植。清末修律以来，我国民事立法以无到有，且在短时间内完成，援引照搬国外立法无奈的选择，到1930年民国民法颁布，民法学界的不少著作仍局限在引用外国民法论述解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《民法物权论》等，至于像史尚宽的《信托法论》(重庆商务印书馆1946年版)，则无论是系统还是内容，术语,几乎日本信托法著作的中文版,说是对日本现行信托法的诠释和注解(当时的信托法)。如近代的侵权法探讨，上采取的仍是德日民法学的侵权法论述，国情的侵权法探讨并不多见。当然，自《大清民律草案》后，启动这的学术探讨和时间的推移而逐渐深入，为当时的民事立法革新初中英语教学论文了和人才的，也初步了（至少在形式上了）法律术语的急速近代化。，研习民法者的增加和论述功底的加深，近代侵权法学的初步形成，为其后侵权法学的进展奠定了。

2[3]

3.近代的侵权法论述探讨对于新民法探讨无疑具有大价值的借鉴作用。姑且不论因果联系、条件说、之损害赔偿等非常具有精细化的探讨，光是当时民法学者的论述革新的勇气就值得后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言，在我国古代，直至晚清，以无精神损害赔偿之规定，精神损害赔偿系以国外立法法律移植而来，但当时的民法研习者顺应时势，即时探讨并革新为我用。又如在侵权法的探讨及立法中，维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有。又如无过错责任的引入，无过错责任为当时最新之法学思潮，把西方学术探讨范式嫁接到传统的论述思维之上，形成了世界性和开放性的学术探讨潮流，这无疑是值得的。
4.学术革新的勇气。近代的法律家群体近代的法律家大都既受过固有文化的熏陶，有在法律机关工作的，又新学之士对西策略教学论文律知识受过系统的西策略教学论文律教育，对于法律家的知识构成，“这好像是一身了两世，也好象人具有两个身体。”（参见：福泽谕吉.文明论概略［M］.北京编译社，译北京：商务印书馆,1959:3.）以自身敦实的国学功底，自觉运用西方的学说以探讨现实下的法律理由，取西方之学说与我国固有的社会实践参证，大大开阔了探讨视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和之损害赔偿的探讨，旁征博引，比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述，如对之损害赔偿须视使受害者、后分娩、分娩后侵权人尽到抚养义务、受害者起诉还是受害者亲人起诉等等情形［15］ 129-130，可谓探讨得极其深入而细致！
诚然，局限，近代法律家群体的论述和学术著作亦有着某些缺陷，以进展的眼光来看，学术作品的贡献是开创性的，对传统侵权法的思想是颠覆性的，其学术革新的勇气值得敬佩，其历史价值已经远远超过作品本身！
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