试谈调解对先行调解理解与适用

摘要：“调解优先、调判结合”已成为我国司法工作的原则，其原理是调解优先的正当性和必要性。为落实“调解优先、调判结合”原则，我国新《民事诉讼法》规定了先行调解的内容，扩大了审前调解的范围。基于对新《民事诉讼法》第122条先行调解的理解，本文分析了我国先行调解的性质和程序构造。
关键词：先行调解 性质 程序构造

一、探究先行调解性质的必要性

在本次民事诉讼法修订中，增设了先行调解的规定。新民事诉讼法第122条规定：“当事源于：论文结论www.618jyw.com
人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”先行调解的创设丰富和发展了我国民事诉讼中的调解制度。先行调解体现了调解优先的理念，也体现了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定先行调解后，第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段，在起诉与受理阶段中，有立案前的先行调解；在审理前的准备阶段，有开庭前的调解；在开庭审理阶段，有判决前的调解。

二、先行调解的性质

(一)先行调解是立案前的调解

先行调解是立案前的调解。理由有四个方面：第一，先行调解规定在新民事诉讼法的起诉与受理一节中，从逻辑上看，应当解释为受理前的调解。第二，这也有助于疏减诉讼。在我国社会法治化的过程中，司法纠纷不断增加。而通过立案前的先行调解，可以把一部分纠纷分流到诉讼之外。第三，与我国创新调解机制的实践相一致。这一新举措是我国一些法院工作中的尝试，也得到了最高法院的肯定。

(二)先行调解是自愿调解

第122条规定了“但当事人拒绝调解的除外”。诉前的先行调解依然受自愿原则的支配。法院在决定适用调解前，还是需要听取当事人的意见。若不同意调解则有权向法院提出异议，可以以口头方式提出，也可以表现为在法院确定的调解日当事人不到场参与调解。只要有一方当事人拒绝调解，先行调解的努力就告失败，法院在此情况下就应当根据法律规定，对符合起诉条件的纠纷立案，以保障当事人的起诉权。

三、先行调解程序的构造

（一）先行调解程序的适用范围。借鉴日本和我国台湾地区有关法律规定，可根据诉讼人数、案件性质、争议内容、标的金额的不同，将案件分为强制调解、不适用调解和自愿调解三种类型：1.强制调解，根据法律规定，在诉讼程序开始之前必须先在法院主持下进行调解的案件种类。根据程序与纠纷相一致原理，我国强制先行调解的案件范围应当包括离婚纠纷、收养纠纷、监护纠纷、继承纠纷、扶养纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、宅基地纠纷、相邻关系纠纷、不动产共有人或利用人相互间因建筑物或其共有部分的管理发生的纠纷、劳务合同纠纷、交通事故引起的损害赔偿纠纷、合伙协议纠纷、争议金额比较小的其他财产纠纷等。但根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解，或者向对方当事人送达需要通过公告送达或向国外送达的除外。2.不适用先行调解，指对适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

3.自愿调解，指除强制先行调解和不适用调解的案件类型之外的案件。

（二）先行调解的启动。在先行调解中应明确当事人在程序中的主导地位，因此，先行调解程序原则上依当事人申请调解而启动。同时，如一方当事人申请先行调解，对方当事人未明确拒绝的即视为默示认可。此外，对于属于法律规定的强制调解的案件，则由人民法院依职权启动先行调解程序，这类案件必须先经过调解程序。
（三）先行调解的进行。先行调解原则上在法院进行，也可灵活操作，如纠纷发生地、当事人所在地进行。由于先行调解处理的案件尚未进入诉讼系属，所以应设立专门负责先行调解的协调管理机构，根据当事人的选择，具体安排不同的调解主体，决定调解员的回避等事项，并对调解协议进行审查，同时，对不能达成调解协议的案件进行审查，决定是否受理。
（四）调解结果及效力。先行调解的结果有调解成功和调解不成两种。调解成功，一是当事人之间达成调解协议，二是当事人根据调解协议向法院申请确认。调解协议对双方当事人具有法律约束力，任何一方不得随意反悔；法院调解书一经制成，具有强制执行力。先行调解不成的，应当转入诉讼程序，及时进行裁判。需要注意的是：第一，参加先行调解的调解人员不能进入审判程序，要实行调审人员分离；第二，先行调解有关信息内容不能直接进入审判程序予以适用，要遵守法院调解保密原则。至于转入审判程序后从何阶段进行审理，可借鉴我国台湾地区民事诉讼法的规定。该法第419条规定：如果诉前调解不成功，法院可以依一方当事人的申请，按照该案件应适用的诉讼程序直接进入法庭辩论阶段，并将调解申请人申请调解之时视为提起诉讼之时。这样一方面可以避免当事人对调解延误纠纷解决和增加诉讼成本的担忧；另一方面可以促进审判程序的进行，提高诉讼效率。
（五）调解费用。先行调解旨在为当事人提供一种低成本的纠纷解决途径，因此先行调解不预收诉讼费。如果当事人通过先行调解达成了协议当场及时履行或者原告撤回起诉的，不再收取诉讼费；如果当事人申请司法确认，需要法院出具调解书的，收费也应当低于正常的诉讼案件收费标准，实践中某些法院仅收取标准诉讼费的10%至20%。
参考文献
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作者简介：李想（1990-），女，河北保定人，河北大学政法学院研究生，研究方向：诉讼法学。