分析混淆以“费列罗案”谈我国不正当竞争中混淆行为

摘要：竞争是市场机制的灵魂，必须遵守公平、平等、诚实信用的原则。但实践中，由于经济利益的巨大诱惑，有部分竞争者违反市场竞争原则，破坏了竞争的有序性。不正当竞争行为中最为常见的侵权行为就是混淆行为，本文通过讨论费列罗公司诉蒙特莎公司不正当竞争案，对混淆行为中擅自使用与知名商品近似的特有包装、装演的行为进行了分析。
关键词：不正当竞争行为知名商品混淆行为知名在先

一、案情简介

(一)案情介绍

意大利费列罗公司（FERRERO S.p.A）（以下简称费列罗公司）自1984年起就在中国的市场销售中使用了特有的金色呈球状的纸质包装、装潢的巧克力产品（“FERRERO ROCHER”），主要的销售渠道为免税店和机场商店。1986年费列罗公司在中国取得了“FERRERO ROCHER”商标的注册并于1993年开始正式在中国的主要大城市进行销售并为此做了大量的广告宣传。2000年6月，“FERRERO ROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。“FERRERO ROCHER”巧克力是世界闻名的高档巧克力产品，其独特的口感给人以非凡享受，而其精美的包装、装潢也成为该产品特有的标志。
蒙特莎（张家港）食品有限公司（以下简称蒙特莎公司）自1990年起一直仿冒费列罗公司的“FERRERO ROCHER”巧克力产品并使用了几乎相同的外包装和装潢。蒙特莎公司还于1991年4月抢注了“金莎”文字商标并在其产品上使用了这一商标（“金莎巧克力”）。金莎巧克力在质量、口味、等各个方面都与“FERRERO ROCHER”巧克力有很大差距。经过十几年的销售和大量的广告宣传，金莎巧克力产品已成为了在中国巧克力销量名列前茅的产品，多次获奖成为中国市场优秀品牌巧克力推荐产品之

一、其在中国的知名度甚至超过了FERRERO ROCHER巧克力。

(二)争议焦点

本案从立案到最终判决生效，历经了一审、二审到再审，一审、二审法院在认定的事实基本一致的情况下，却作出了完全相反的判决结果，最高人民法院最后认定原告费列罗公司胜诉，被告蒙特莎公司构成不正当竞争行为，侵权成立。案件审理中存在以下争议焦点：

1、对《反不正当竞争法》所指的知名商品的认定；

2、知名商品包装、装潢特有性的认定；

3、知名商品的知名度地域范围的界定；

4、商品的销售时间与在先知名的关系问题；

二、法理分析

(一)与知名产品相混淆行为的认定

混淆行为是不正当竞争行为中最为常见的一种侵权行为。 我国《反不正当竞争法》规定的混淆行为有四种，分别是假冒他人的注册商标；与知名商品相混淆；擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。其中，擅自使用知名商品特有的包装、装潢的行为是指：擅自使用知名商品的特有的包装、装潢，足以使消费者误认的行为。构成此类不正当竞争行为须具备以下几个条件：

1.被仿冒产品为知名产品

知名商品是我国《反不正当竞争法》设定的一个概念。《反不正当竞争法》第5条第2项规定，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似的使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为该知名商品的行为属于不正当竞争行为。上述规定将保护对象限定在知名商品上，即一种商品只有达到知名的程度才对其名称、包装和装潢加以保护，这就要求权利人在指控侵权之前必须首先证明自己的商品已构成知名商品，其关于他人侵权的主张才会得到进一步的审理。在本案中，原被告双方都一直强调自己的商品是知名商品，从原被告双方的辩论来看，都有充分的理由。原告费列罗公司认为自己的商品从1984年进入中国市场以来，通过广告宣传，FERRERO ROCHER已经在中国具有了较高的知名度，也受到了广大消费者的认可，所以是我国《反不正当竞争法》中所保护的知名商品。被告蒙特莎公司则认为原告费列罗公司的涉案产品无论是从在中国市场的占有率还是销售量，还是从相关消费者的认可度来看都不是我国《反不正当竞争法》所保护的知名商品。本案的一审判决认为，原告涉案产品在国外有很高的知名度但并不能直接代表其在中国市场也具有相似的知名度。所以一审法院认为从时间上来看，原告在中国市场享有知名度的时间晚于被告的时间，从而认定被告的行为不构成不正当争。二审法院却认为，商品的知名度应该综合判断，不能理解为仅在中国境内知名的先后顺序，就判定被告侵权行为成立。两审判决分歧在于知名产品认定的地域和时间如何界定，因为目前涉案的两种商品都是在我国市场享有很高知名的商品，所以要判断他们之间的侵权问题，必然要去考虑在哪里成为知名商品，哪一个在先成为知名商品，到底谁搭了谁的便车的问题。这是该案与以往相关案件最大的不同点。从判决结果来看，

一、二审法官都试图从地域上推导出谁先成为知名产品。

2.被仿冒的包装、装潢为该商品特有的包装、装潢

商品的包装、装潢之所以能够作为一种知识产权来进行保护，是因为它具有知识产权的一般特性。知识产权作为一种合法的垄断权，无论是作品、商标或者专利，都要求具有创造性。这也是商品在市场上流通对于包装、装潢的内在要求，即显著的区别性。除此之外，商品特有的包装、装潢还应当使用在先，并且不是该类商品通用的包装、装潢。

3.仿冒商品与被仿冒商品的包装、装潢相近似

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根据《若干规定》第5条规定，一般购买者己经发生误认或者混淆的，可以认定为近相近似的认定标准是在普通消费者施以一般注意程度时足以产生误认。对于相近似的认定，应当坚持整体比较、隔离比较的方法，不能因细微的差别而否认涉案商品的相似性，也不能因为过分注意对知名商品的保护，而侵犯了并非仿冒商品的合法权益。由此可见，要判断是否是作近似的使用，是一个综合判断的过程，不但要从知名商品的主要部分和整体形象出发，还要考虑引起一般购买者施以普通注意力是否会发生误认。本案中最高人民法院最后判定蒙特莎公司构成不正当竞争行为，对费列罗公司的侵权行为成立，其主要依据之一也是蒙特莎公司的金莎巧克力的装演近似于费列罗公司的FERRERO ROCHER巧克力的装演。

4.这种仿冒可能或者已经导致市场混淆或者误认

仿冒行为可能或者已经导致市场混淆或者误认是最后一个条件，也是相对最重要的条件。一个混淆行为即使满足前三个条件，但是只要能认定其行为并不能造成相关公众的误认或混淆，那就不能判定其行为是与知名商品相混淆的行为。要判断是否已经导致了市场混淆或者误认就必须在相关消费群体中去调查，通过具体的调查结果得出相应的结论。在费列罗案中原被告双方对于此也产生了很大的分歧。原告费列罗公司认为被告蒙特莎公司多年来一直仿冒原告产品，擅自使用与原告知名商品特有的包装、装演相同或相似的包装、装演，误导消费者，使消费者产生混淆，给原告的生产和销售造成了恶劣影响，并侵害了广大消费者的合法利益，造成原告重大经济损失。被告蒙特莎公司则强调蒙特莎公司生产的几金莎巧克力使用的包装、装演是自己的工作人员和张家港市工艺美术印刷厂的专业设计人员合作开发，经过多次改进最终定型的，并非仿冒他人己有的包装、装演。普通消费者在购买时只需尽一般的注意义务，就不会混淆原、被告各自生产的巧克力产品。最高人民法院在本案再审中认为，被告蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装演与原告费列罗公司的 FERREROROCHER巧克力特有的包装、装演在视觉上达到了非常相似的程度，虽然双方商品在、质量、口味、消费层次、厂商名称、商标等方面存在差异，但是仍然不免使相关公众易于误认为两种商品存在某种经济上的联系。因此认定被告蒙特莎公司的仿冒行为会引起市场混淆或者误认。
因此，认定一个侵权行为是不是与知名商品相混淆得行为，是一个整体把握、综合判断的过程。要准确的界定混淆行为，必须要结合实际看是否满足以上四个条件，判断过程中又会牵扯出一些其他的相关问题，所以是极其复杂而又十分繁琐的。

(二)什么是知名商品

知名商品是指在市场具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。正确理解这一概念的法律含义，必须把握以下几点：1.知名商品是具有一定知名度的商品，其知名度表现在为相关公众所知悉，即在一定的市场范围内为众多的消费者知晓。2.知名商品是一个相对的概念，是相对于特定的市场情况和特定的竞争行为而言的，只能在特定的市场范围和特定的市场情况下具体分析，一般是在投诉方和被投诉方共同竞争的市场范围内看该商品是否知名。3.执法机关认定知名商品仅仅是为了认定不正当竞争行为，因此知名商品是执法时使用的法律概念，而不是荣誉称号。

(三)知名商品包装，装潢特有性及其地域范围的认定

知名商品的包装、装演只有形成自己的特有性才会受《反不正当竞争法》的保护，所以知名商品包装、装演的特有性的认定，对判定混淆行为成立与否至关重要。
对知名商品特有名称的认定要根据个案认定的原则来进行。最高人民法院认为商品的包装、盛装的容器以及商品的包装上的文字、图案、颜色及其排列组合所构成的装演，只要能区别商品的来源，就属于反不正当竞争法所保护的特有包装、装演。费列罗公司FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装演因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装演的整体形象与费列罗公司的 FERRERO ROCHER巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第

(二)项所保护的特有的包装、装演。

知名商品的地域性即只要商品在某地区知名即可被认定为知名商品，而并不以该商品在全国知名为要件，己被各国法律所承认。最高院认定知名商品的依据是以中国市场为主，适当考虑考虑国外知名因素。本案中，一是FERRERO ROCHER己经在1984年开始在国内销售，二是FERRERO ROCHER早己在国外取得了知名度，再审法院考虑了以上两个因素认定FERRERO ROCHER巧克力是在先知名商品。这一判决结果虽然在国际上为我国树立知识产权保护一视同仁的良好形象有所帮助。

(四)商品销售时间与在先知名的关系

本案中还有一争议焦点就是商品销售时间与知名在先的关系，很显然进入市场销售的时间并不等于商品知名的时间。销售时间只能证明商品进入市场的时间，进而证明商品在先使用了包装、装演。但并不能证明其己经在相关市场上具有了一定的知名度，成为了在先知名的商品。销售时间只是认定商品知名与否的众多因素之一。应当综合确立销售时间、销售额和销售对象和进行宣传的持续时间、程度和地域范围等因素来判断知名商品，如果说这些因素都在时间上取得优势，那谁先成为知名商品就很容易判断出来了。
本案中，蒙特莎的前身张家港市食品一厂自1990年就开始生产销售与FERRERO ROCHER巧克力包装、装演近似的巧克力。FERRERO ROCHER巧克力从1984年开始进人中国市场，从销售时间看，被告蒙特莎公司的产品在中国市场要比原告费列罗公司的产品早。蒙特莎公司的产品在1990年确认为市级优秀新产品并被相关公众所熟知，其使用的“金莎”商标在1990年注册。然而原告费列罗公司FERRERO ROCHER巧克力1993年才开始以广东、上海、北京等大城市为中心展开销售，从销售涉及的地域范围来说，被告所涉及的范围更广。实际上将涉案的两种商品放在同样的地域范围，面向同样的相关公众，似乎可以得出被告蒙特莎公司的金莎巧克力要比原告费列罗公司的FERRERO ROCHER巧克力更早被相关公众所知晓，进而取得了较高的市场竞争力。最高人民法院在再审判决中并没有对这些问题做出确切的判断，也没有做出令人信服的说明。两种知名商品近似的包装、装演到发生诉讼时为止在中国市场并行了将近15年，原告在15年的发展时间里从没有主张过其对于包装、装演的权利。这里是否存在原告在中国大陆市场搭被告便车的嫌疑，值得深思。
三、结论
随着我国市场经济发展的不断深入，越来越多的仿冒行为充斥着市场，破坏了正常的市场经济秩序。我国的《反不正当竞争法》摘自：写毕业论文经典的网站www.618jyw.com
以及相关的法律法规对此种行为进行了较为详细的规定，并且随着新的法规的出台，对此种行为的规制将取得更为巨大的成果。但是市场上的仿冒行为是千变万化的，法律也不可能穷尽所有的混淆行为，所以个案判断中难免会出现一些争议，相信随着我国法律制度的不断健全和地方性法规的陆续出台，法官在今后对类似案件的审判工作中，所能依据的法律会越来越多，在案件审理中的争议也会随之越来越少。
参考文献
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②刘士国.《侵权责任法若干问题研究》，山东人民出版社，2004.12.
③孔祥俊、刘泽宇、武建英.《反不正当竞争法原理·规则·案例》.清华大出版社.2006.
④杜文聪.《与知识产权有关的反不正当竞争若干问题探讨》.中州学刊.2004（02）.