日本保护观察制度探讨

日语中“保护观察”一词,是作为英语probation(刑罚宣告或执行犹豫,或译缓刑),德语Schutzaufsicht(监视),英语surveillance(监视、监视)等的翻译语而引入日本刑事法理论的,曾经有“保护观察”、“保护试导”、“保护监视”、“保护性监察”等不同的翻译方式。把犯罪人放在自由的社会中处遇,对其进行监视教育辅导,防止再犯,这是保护观察的最核心的内容。在英美国家中保护观察最初用于刑罚宣告犹豫(或译为“宣告缓刑”)或刑罚执行犹豫(或译为“执行缓刑”)中的监视,但是在对犯罪人处遇的各个阶段,只要这种处遇具备相对自由的社会条件、相对于刑罚的辅导监视、指向于防止再犯的目的,那么处遇就可能带有保护观察的性质。实际上,保护观察一词所指向的内容,在不同国家不同的法律制度中,在同一国家的不同时期都是有所不同。因此、保护观察制度也由最初的刑罚宣告犹豫或刑罚执行犹豫中的监视,发展成其他阶段比如起诉犹豫、假释过程中,甚至在刑期终了之后对犯罪人所进行处遇措施。可以说日本的保护观察制度相应于英美国家的probation和parole(假释),相应于大陆法系中的刑罚执行犹豫和假释,相应于我国的缓刑和假释制度,同时与欧美的社区矫正制度又有相通之处。保护观察,是指为使犯罪人或非行少年能够适应正常的社会生活而要求其遵守一定规则对其进行监视和必要援助辅导,帮助其改善更生的措施。现行制度下,保护观察的对象包括以下几种:(1)保护观察处分少年,即被家庭法院判处保护观察处分的少年。(2)少年院假释出院者,即获少年院假释出院的少年。(3)假释职员,即从监狱获假释出狱的职员。(4)附保护观察的执行犹豫职员,即被判处刑罚缓期执行附加保护观察处遇职员。(5)妇人辅导院的假释出院职员,即从妇人辅导院中获假释出院的职员。保护观察在整个刑事司法中的构成性质,有附属性与独立性之争。英美国家的保护观察最初的形式是刑罚宣告犹豫,被以为|教育论文网|是刑的附属物。但是近来由于保护观察活用的多样化,它越来越被以为|教育论文网|是一种独立的司法处分。在日本少年保护司法体系中,由家庭法院判处的保护观察处分,被明确以为|教育论文网|是一种独立性的处分。另一方面,假释职员在假释期间的保护观察从形式上依附于主刑。被取消假释的情形,已经执行的保护观察期间并不计算在刑期的执行期间内,这一点被以为|教育论文网|表现出保护观察的附属性。目前日本越来越多的学者开始承认保护观察处分的独立性,以为|教育论文网|保护观察是分离于主刑的独立处分,在执行方式上与传统刑罚有着明显的不同。作为附加于缓刑的保护观察,从立法考虑上也是同刑罚分离的,保护观察有其独自的运行组织和独立的处遇方式。笔者从日本保护观察制度的社会性的非权力基础、其作为司法福利性活动的性质的角度来主张保护观察的独立性。关于保护观察的法律性质,从保护观察着眼于犯罪的特别预防这一点上考虑,日本刑法学界的通说以为|教育论文网|保护观察是保安处分但实际上与一般的保安处分存在着不同。第一,保安处分基于行为人的人身危险性,保护观察固然考虑到行为人的犯罪倾向、人格特征的因素,但没有脱离责任原则;第二,保安处分一般是基于社会防卫的态度由国家单方面实施的针对行为人的强制性措施,保护观察固然具有司法强制性,但在处遇过程中,行为人本人的意向被给予尊重和考虑,处遇带有双向的互动性。基于保护观察不同于保安处分的性质,笔者以为|教育论文网|保护观察是不同于刑罚、不同于保安处分的第三种处分。一方面,保护观察固然作为自由刑的替代措施,但在法律制度的设计与规范下,仍然带有明显的刑罚的性质。保护观察处分与责任是具有相当性的。同时,缓刑的取消被以为|教育论文网|是“刑罚侧面的提示”。也就是说,对于保护观察规则遵守的期待是基于古典主义的心理强制说与自由意志说,是以传统刑罚的威慑效力为后盾的。另一方面,保护观察的产生与实施,受保安处分、刑罚替念的直接影响,在决定保护观察处遇时,行为人的人格特征、犯罪倾向成为具体量刑决定的不可缺少的因素。固然心理强制的理念仍然影响着保护观察的制度设计,但保护观察制度一改传统制度的惩罚性能,而是基于“犯罪人自发改善更新的初衷”。保护观察作为社会内的一种处遇方式,改变了刑罚原有的报应性、惩罚性为主的特征。从历史沿革来看,日本的保护观察制度萌芽于民间,在二战前国家主义抬头时表现为监视,二战后逐渐形成目前的官民协助互动体制。这种将作为犯罪对策的政府行为委托给民间的社会内处遇方式,对中国管制、缓刑、假释刑罚执行制度的改革不无鉴戒意义。【关键词】：保护观察刑罚刑罚替代司法福利
【论文提纲】：内容摘要4-7Abstract7-13导言13-19一、关于选题13-15二、研究的方法与视点15-17三、研究的思路17-19第一章素描保护观察制度——保护观察制度的概况19-73第一节保护观察一词的特质19-21一、关于制度性词汇19二、制度性词汇的特质19-21第二节制度导入的共通背景理念21-34一、犯罪概念的变迁21-25二、刑罚论的内省与批判25-28三、国家责任角色的转变28-33小结——保护观察制度诞生的背景意识33-34第三节日本保护观察制度的历史沿革34-46一、保护观察的萌芽——从公营向民营的转移34二、民间保护事业的发展34-38三、国家主义的抬头38-42四、战后官民协同体系的形成发展42-45小结——战前战后保护观察性质之比较45-46第四节现行保护观察制度的概要46-73一、保护观察在少年保护司法制度中的位置47-52二、保护观察在成年刑事司法制度中的位置52-57三、保护观察制度的本体运行57-73第二章剖析保护观察——保护观察的品格与制度功能73-98第一节保护观察的法律品格73-82一、保护观察的构成性质73-74二、保护观察的法律性质74-77三、保护观察的福祉性质77-82第二节保护观察的制度功能82-87一、保护观察的再犯防止功能83-86二、保护观察的教育功能86-87第三节保护观察对象的法律地位87-93一、处遇与人权87-88二、自由限制的强度与人权保障88-93第四节保护观察制度的法律责任分配93-98一、第三者被害的情形94-95二、志愿者被害的情形95-96三、受保护观察人被害的情形96-98第三章实看保护观察——具体制度的问题点98-120第一节假释程序正当性的是与非98-106一、假释的性质98-100二、假释的要件100-101三、假释的程序101-103四、假释程序正当化与自然正义原则103-106第二节官民协助互动体制的期待与不足106-110一、作为“官”的保护观察官的专业性106二、身为“民”的保护司的民间性与区域性106-110第三节处遇个别化的具体展开110-120一、类型化处遇的内容与实施111-112二、以性犯罪类型为例实看处遇个别化112-120第四章评价保护观察——制度的特点、问题点与改革120-137第一节日本保护观察制度的特点与改革的必要性120-122第二节制度实施层面的问题点122-127第三节保护观察的具体改革措施127-137制度价值与效用的评价——一个仍未解决的问题（代结语）137-140参考著作及文献140-150后记150-151